CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MAGISTRADO PONENTE:
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil seis (2006).
Referencia: expediente número
44001-31-03-001-1995-02097-01.
Se decide el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 14 de agosto de 2002, proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del proceso ordinario instaurado por Gabriel Alfonso Cabrera Porras frente a la sociedad Promotora de la Interconexión de los Gasoductos de la Costa Atlántica S. A. "Promigas S. A.".
I. ANTECEDENTES
1. En el escrito con el que se dio inicio al proceso se solicitó declarar a la demandada civilmente responsable de los daños causados al demandante, a raíz de haber instalado en un predio de propiedad de éste, ubicado en el corregimiento Isla del Rosario del municipio de Pueblo Viejo, departamento del Magdalena, una tubería de 24 pulgadas que conduce gas de la Guajira, y, como consecuencia de lo anterior, que la opositora estaba obligada a pagarle al actor la suma de $304'425.000 por concepto de los perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, así como los intereses legales y el reajuste monetario entre la fecha de la sentencia y aquella en que se produjera el pago.
2. Fundamentó sus pretensiones en los hechos que enseguida se compendian:
a) Mediante la resolución 116 de 23 de mayo de 1980, a título de venta, el municipio de Pueblo Viejo le adjudicó al demandante un predio ubicado en el corregimiento de Isla del Rosario, con extensión de 1.200 metros cuadrados, la cual se protocolizó en la escritura 1337 de 2 de julio de 1980 de la notaría segunda de Barranquilla e inscribió en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ciénaga, Magdalena, el 10 de junio de 1980; a través de la resolución 062 de noviembre de 1982, protocolizada en el instrumento público 2197 de 20 de octubre de 1982 de la notaría quinta de Barranquilla y registrada en los folios de matrícula inmobiliaria números 222-000-7001 y 222-000-6994, la alcaldía de esa localidad, al aclarar aquel acto, precisó las medidas del lote. En la escritura recién aludida se dividió el referido predio en ocho lotes.
b) Por medio del instrumento 747 de 9 de junio de 1992, de la notaría única de Girón, registrada el 5 de agosto de ese año en el folio de matrícula último citado, el demandante aclaró que de aquellas ocho franjas de terreno, el lote número uno (1) aún era de su propiedad, ratificó la cabida del mismo y actualizó sus linderos, los cuales se transcriben en la demanda; este predio se distingue con la cédula catastral 020000-530002000, hoy vigente, como lo certificó el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
c) Teniendo en cuenta el área, la cercanía a las playas del mar caribe, que está ubicado en los alrededores de la carretera troncal del caribe, a 50 kilómetros de Barranquilla y 30 de Santa Marta, sobre la desembocadura de la ciénaga grande de Santa Marta, el demandante, arquitecto de profesión, se propuso desarrollar en aquel bien un proyecto residencial y turístico, consistente en 10 viviendas unifamiliares en conjunto cerrado, con restaurante, bar, kioscos de playa, antena parabólica, servicios públicos y de seguridad, así como parqueaderos; aquél escogió dicho predio por estar localizado sobre el eje turístico Cartagena-Barranquilla-Santa Marta y su proximidad a la intersección de la troncal de oriente, pues se trata de un sitio cuyo potencial está por implementarse con magnifica vía, transporte, acueducto, servicios eléctricos, siendo estos aspectos básicos para un desarrollo urbano, contando adicionalmente con la explotación recreativa y deportiva de la ciénaga grande, la vecindad del "Yactk Club de Barranquilla" y varios establecimientos de comercio.
d) Para efectos de ese proyecto el actor elaboró el estudio de las especificaciones de las viviendas; logró que la alcaldía de Pueblo Viejo, mediante oficio 416 de 9 de agosto de 1989 le certificara que tenía aprobación para esos propósitos; las empresas públicas de Ciénaga le certificaron que estaban en capacidad de prestarle el servicio de acueducto para dicho conjunto; consiguió el estudio del suelo elaborado por Luis Enrique Cruz; obtuvo que la Electrificadora del Magdalena S. A. certificara la disponibilidad de energía para el proyecto; el ingeniero civil Roberto Ordóñez Rueda le certificó que en el diseño del conjunto residencial se habían tenido en cuenta esfuerzos horizontales y asentamiento diferenciales; elaboró el estudio de presupuesto y especificaciones a 1º de agosto de 1991, el reglamento de propiedad horizontal, un cuadro del análisis financiero del conjunto y diversos planos sobre diferentes aspectos del proyecto.
e) Dicha propuesta era llamativa como inversión no sólo si se advertía que el lugar aún no tenía una alta densidad poblacional y turística sino que en sus inmediaciones se iniciaba un plan piloto de cultivos de peces, crustáceos y moluscos con asesoría japonesa y coreana, a más que contaba con la aprobación de la "empresa Drumond", la cual exigía dotación de vivienda de cierto nivel; por lo expuesto, las unidades habitacionales respectivas podrían producir una renta de aproximadamente $100.000 diarios para grupos familiares, pues servirían como alojamiento turístico.
f) Pese a que se tenían satisfechas todas las exigencias necesarias, el proyecto no se implementó debido a que en septiembre de 1992 la demandada, sin permiso del actor, hizo cruzar por el señalado predio una tubería de 24 pulgadas que conduce gas de la Guajira, la cual pasa en sentido este-oeste del terreno, a 17.50 metros paralelo al lindero sur del mismo y a una profundidad aproximada de 1.50 metros; para desarrollar dicho conjunto se requería de un lote que no ofreciera peligro, y para construirlo con esa tubería, según se dictaminó en un estudio técnico, debían rediseñarse a fin de que se dejaran las zonas de aislamiento, lo que afectaría la organización y el rendimiento comercial.
g) La existencia de aquella tubería afectó el patrimonio del actor, no sólo por el daño ocasionado al predio de su propiedad sino como consecuencia de los dineros que dejó de percibir desde cuando se instaló la conducción de gas; en varias ocasiones aquél le pidió a la demandada que le pagara la indemnización por los perjuicios causados a raíz de la instalación de dicha tubería, pero se ha negado; desde el 27 de noviembre de 1992, cuando por primera vez le puso en conocimiento los daños causados, hasta el 24 de noviembre de 1994, en que extrajudicialmente los peritos emitieron su dictamen, los perjuicios ascendían a $304'424.000, por los conceptos de daño emergente y lucro cesante.
3. La demandada contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, no sin antes admitir que el actor elevó la petición para que le reconociera la indemnización, la que le fue cortésmente respondida, negar que éste tuviera aprobado por las autoridades el mentado proyecto, que la tubería pasara por predios de propiedad del mismo y, por consiguiente, la producción de los perjuicios aducidos, indicó que eran subjetivos y fantasiosos los atinentes a las bondades y características del terreno y del proyecto, así como el monto de la indemnización demandada; de los restantes dijo no constarle y que, por ende, debían probarse.
Propuso como excepciones las que denominó "carencia de derecho para demandar de parte del demandante", "carencia de permisos para erigir una urbanización en el predio materia de este asunto" y "excesiva pretendida indemnización"; fundadas, la primera, en que el actor no era el propietario del predio donde se encontraba instalada la tubería; la segunda, en que el mismo carecía de los permisos legales para construir la urbanización a que aludía en la demanda; y, la última, en que la cuantía de la indemnización demandada era excesiva si se tenía en cuenta que en la reclamación directa que le hizo en noviembre de 1992 el actor le pidió apenas $17'241.000.
4. Por sentencia de 6 de agosto de 2001 el Juzgado Primero Civil del Circuito de Riohacha culminó la primera instancia, en la que accedió a las pretensiones.
5. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, el tribunal, mediante fallo de 14 de agosto de 2002, revocó el del a-quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. Después de ubicar el debate en el terreno de la responsabilidad civil extracontractual, señalar sus elementos estructurales, precisar el objeto y la causa de esa acción y transcribir algunos apartes del fallo del a-quo, hizo ver el tribunal cómo la controversia giraba en torno a la eficacia de la prueba anticipada aducida por el demandante para demostrar la culpa, el daño y el nexo de causalidad como elementos de la responsabilidad deprecada.
2. A vuelta de citar el artículo 300 del Código de Procedimiento Civil y un precedente de esta Corporación, anotó el ad-quem que en aquellos casos en que se trate de una prueba practicada extraproceso, sin llamamiento de la parte contra quien se pretenda oponer, ella tendrá el valor de prueba sumaria por no estar controvertida y adquirirá, por ende, fuerza probatoria únicamente cuando la ley admita prueba sumaria del hecho, como ocurre en los eventos previstos en los artículos 279 y 424 ibídem.
3. Señaló seguidamente que la inspección prejudicial con intervención de peritos, visible a folios 73 a 79 del cuaderno 1, verificada sobre el terreno que se dice de propiedad del actor, se llevó a cabo sin citación ni audiencia de la futura contraparte; en ella se hizo la observación de que realizada la excavación se apreció un tubo que atravesaba el predio de este a oeste, y en la que los peritos manifestaron que allí pasaba una tubería de 24 pulgadas de propiedad de PROMIGAS S. A., que conducía gas de la Guajira; agregó el juzgador que tales auxiliares en escrito posterior presentado dentro de ese trámite anticipado complementaron su dictamen para valorar los perjuicios en $304'425.000.
De este modo, prosiguió, la ocupación del predio mediante la introducción en el subsuelo de una tubería de conducción de gas realizada por la demandada "carece de virtualidad probatoria", por cuanto la determinación al respecto se pretendió establecer por conducto de un medio de prueba practicado en forma extraprocesal sin la convocatoria de la parte contra quien se pretendía oponer, pues el artículo 300 ya citado, en su penúltimo inciso, dispone que podrá pedirse dictamen de peritos, con o sin inspección judicial, siempre que se cite a la persona contra quien se pretende hacer valer esa prueba.
4. Igualmente comentó que lo declarado dentro del proceso por esos mismos peritos, con el propósito de ratificarse en su dictamen extraproceso, no tenía "esa virtud puesto que la prueba pericial no permite ratificación" por no existir norma legal que la autorizara.
En adición a lo expuesto, expresó el tribunal que dentro del trámite de este proceso se realizó una inspección judicial con intervención de peritos "al bien supuestamente ocupado por la demandada, el cual fue identificado como aparece a folio 30 del cuaderno" 4 -pruebas de la parte demandada-, en la que esos expertos conceptuaron que el terreno objeto de la inspección no era atravesado por tubería de propiedad de la opositora.
5. Precisó el ad-quem seguidamente que, "en todo caso, estos medios recaudados dentro del proceso, tampoco demuestran que la demandada ocasionó el perjuicio denunciado"(fl.27).
Es así como expresó que los documentos allegados con la demanda sobre la titularidad del inmueble y los relacionados en la providencia apelada sobre el proyecto que allí pretendía implementarse, por sí solos no acreditaban el daño endilgado a la demandada, como tampoco el testimonio de César Julio Ariza Gutiérrez y Benjamín Enrique Núñez González, por cuanto sus aseveraciones se relacionaban con "la posibilidad" de que en el lugar existiera un predio de la extensión y características del descrito en la demanda; además, el representante legal de la opositora, sin hacer declaraciones que pudieran tenerse como confesión, en el interrogatorio de parte que absolvió negó los hechos que en el libelo se expusieron como generadores de la responsabilidad demandada.
Añadió que el escrito de 28 de enero de 1997, suscrito por el jefe del departamento jurídico de la demandada, tampoco demostraba que ésta hubiera ocasionado "el perjuicio denunciado"; por una parte, porque como el mismo fue emitido en respuesta al oficio 1621, en el que se le solicitó copia de los planos correspondientes a la tubería que atravesaba el predio del actor, en tal documento simplemente se utilizaron estas mismas expresiones, de donde se explicaba la forma en que dicho oficio fue contestado, vale decir, repitiéndose en el citado escrito exactamente lo expresado por el juzgado; y, por el otro, por razón de que menos podía tenérselo como confesión debido a que quien lo suscribió no se hallaba legalmente autorizado para confesar en nombre de Promigas S. A., ya que con arreglo al artículo 198 del Código de Procedimiento Civil la confesión era válida cuando procedía del representante legal, y ocurría que de las certificaciones sobre la inexistencia y representación legal de ésta, obrantes a folios 3 a 7 y 174 a 180, no se desprendía que aquél ostentara esa investidura.
6. Como del análisis en conjunto de las pruebas, no afloraba una "culpa dolosa" ni que se hubiera ocasionado perjuicio al demandante, la consecuencia inexorable era la de la ausencia de responsabilidad de la demandada.
III. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Con fundamento en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil un cargo propone el recurrente, en el que acusa la sentencia de violar, en forma indirecta, los artículos 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, 2341, 2342, 2343, 2347, 2350, 2353, 2354, 2355 y 2356 del Código Civil, con infracción medio de los artículos 251, 264, 277 y 300 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia del error de derecho en que incurrió el tribunal al valorar la inspección judicial con intervención de peritos practicada extraprocesalmente, el testimonio de los auxiliares judiciales Bernardo Rafael Palacio Echenique y Carlos Wenceslao Prasca Barragán, así como el documento emanado del departamento jurídico de Promigas S. A.
1. A vuelta de anotar que el ad-quem consideró que la aludida inspección judicial con intervención de peritos no se podía apreciar dado que con relación a ella la demandada no tuvo oportunidad de contradicción, señala el casacionista que con tal proceder aquél cometió yerro de derecho porque el artículo 300 citado no establece que cuando dicha prueba se practica sin citación del presunto opositor tenga únicamente el carácter de sumaria, con mayor razón si se observaba que las reglas aplicables a otras pruebas anticipadas, como la testimonial, son insuficientes para negarle mérito por razón de que cada medio de persuasión tiene autonomía y procedimiento propios.
En la misma equivocación incurrió el juez de segundo grado al considerar como "eterna la prueba sumaria", siendo que no es así, porque si bien es sumaria la que no se ha sometido a contradicción de la contraparte, ello no significa que no se pueda tener la oportunidad para controvertirla, lo que en este caso tuvo plena aplicación ya que la prueba se allegó con la demanda, en el auto respectivo se la acogió y no fue tachada de falsa, como lo establece el artículo 289 de la citada codificación. Afirma la censura que si no se la podía valorar bajo las reglas de la inspección judicial o dictamen pericial, entonces debió apreciársela como prueba documental "o como en derecho corresponda, entendiendo en todo caso que la oportunidad de contradicción sí ocurrió bajo las pautas del documento público", el cual "se obtuvo con la intervención del juez y de los peritos que en esa labor son funcionarios".
Error idéntico propició el juzgador al desechar el testimonio de los aludidos peritos, por cuanto no se trataba de ratificar el dictamen sino "de convalidar el contenido de la prueba documental", lo que resulta viable cuando de documento declarativo se trata, a términos del artículo 277 del estatuto procesal civil; dislate similar cometió al negarle eficacia al escrito del folio 23 del cuaderno de pruebas de la opositora, pues si bien proviene de un empleado de ésta, lo que no constituye confesión, sí se trata de "un documento declarativo que al no pedirse su ratificación, se aceptó como testimonio y en tal sentido debió valorarse", cual lo prescriben los artículos 277 del código citado y 10 de la ley 446 de 1998.
Si el sentenciador hubiera valorado tales pruebas en los términos dichos, la decisión habría sido distinta, pues con ellas quedaban demostrados los elementos de la responsabilidad demandada, máxime si se observa que los otros medios que ponderó "no fueron basilares de la decisión, razón por la cual ninguna acusación se presenta frente a ellos".
2. Asevera el impugnador que el tribunal incurrió en error de derecho porque no decretó pruebas de oficio, siendo que le era ineludible disponer la práctica de una inspección judicial con intervención de peritos en la medida en que prejudicialmente se constató la existencia de la tubería ubicada en el predio del actor, mientras que los peritos que actuaron dentro del proceso dijeron que el terreno no tenía instalada dicha red de conducción de gas. De haberse practicado esta prueba, "se habría concluido que el predio sí está atravesado por la tubería y esa circunstancia por sí sola irroga daños al demandante".
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Conforme a la doctrina jurisprudencial de la Corporación, por averiguado se tiene que la crítica que le formule el recurrente a la sentencia combatida debe guardar adecuada "consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar, vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcción jurídica sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta que si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el recurrente y no los que objetivamente constituyen fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico por desenfoque que conduce al fracaso del cargo correspondiente" (G. J., t. CCLVIII, pag.294).
Desde otro punto de vista ha de observarse que, como lo ha expresando la Sala, el quiebre de un fallo en casación exige "el rompimiento de la presunción de verdad y acierto que arropa a la sentencia enjuiciada, así como, en tratándose de acusación consistente en violación de ley sustancial por el sendero indirecto, la demostración palmar de una equivocación evidente y trascendente cometida por el fallador en la apreciación de las pruebas obrantes en el expediente, cual lo ha reiterado la Corte en múltiples ocasiones, pues `…por vía de la causal primera de casación no cualquier cargo puede recibirse, ni puede tener eficacia legal, sino tan sólo aquellos que impugnan directa y completamente los fundamentos de la sentencia o las resoluciones adoptadas en ésta; de allí que haya predicado repetidamente que los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objeto de desvirtuarlas..., puesto que si alguna de ellas no es atacada y por sí misma le presta apoyo suficiente al fallo imputado éste debe quedar en pie, haciéndose de paso inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura`"(sentencia número 035 de 12 de abril de 2004, exp.7077).
2. Trasladadas las nociones anteriores a este asunto, rápidamente se encuentra que el cargo objeto de análisis se caracteriza no sólo por su evidente desorientación sino por plantear una ataque incompleto, según pasa a verse.
3. En efecto, luego de citar el aparte en que el tribunal estimó que el dictamen pericial con inspección judicial carecía de eficacia probatoria dado que la contraparte no tuvo oportunidad de contradecirlo, habida consideración que fue practicado en forma prejudicial sin la citación y audiencia de ésta, el acusador sostiene que con ese argumento aquél cometió yerro de derecho por razón de que el artículo 300 del Código de Procedimiento Civil no establece que cuando dicha prueba se realiza sin llamamiento del presunto opositor tenga apenas el carácter de sumaria.
Es claro, desde luego, que con el anterior entendimiento el casacionista no hace más que involucrar cuestionamientos sobre consideraciones que el ad-quem no adoptó, pues éste lejos estuvo de asegurar que la circunstancia de que respecto de la aludida prueba a la demandada no se le hubiera concedido la ocasión para que en su momento la controvirtiera, la misma tuviera simplemente el carácter de sumaria; de esta manera en el aludido puntual aspecto la crítica aflora descaminada porque la acabada de mencionar no fue la inferencia que sacó el juez de segundo grado.
A este respecto es de verse cómo lo que concluyó el tribunal concretamente fue que el hecho de la instalación de la tubería de conducción de gas en el predio señalado por el actor como de su propiedad carecía "de virtualidad probatoria", por cuanto la demostración de dicho acontecimiento se pretendió hacer por conducto de un medio de prueba practicado de manera extraprocesal sin la convocatoria de la parte contra quien se pretendía oponer, debido a que el inciso penúltimo del citado artículo 300 preveía que podía pedirse dictamen de peritos, con o sin inspección judicial, siempre que se citara a la persona contra quien ella se pretendiera hacer valer.
En idéntica desorientación incurre cuando censura al juzgador por haberle aplicado a la mentada prueba extrajudicial previsiones atinentes a elementos de certeza diferentes, al afirmar el impugnador que las reglas impuestas alrededor de otras pruebas anticipadas, como la testimonial, eran insuficientes para negarle mérito a aquélla ya que cada medio de persuasión tenía autonomía y procedimiento propios. Sin embargo, como se dejó anotado en el compendio del fallo, aquél ni por asomo le aplicó al susodicho dictamen pericial con inspección judicial las normas privativas del testimonio ni de ningún otro medio probatorio; no ha de perderse de vista, sobre el particular, que cuando la sentencia combatida aludió a las hipótesis en que, según el legislador, el testimonio y el documento podían servir de medios para dar comienzo a una contienda judicial, pese a que pudieran tener mero carácter sumario, lo hizo apenas para ejemplificar que en aquellos casos en que la ley le quiso dar a la prueba sumaria un valor agregado desde el punto de vista de su fuerza probatoria, así lo hizo, como en los eventos allí citados, pero nada más; es decir, itérase, que por el hecho de haber aludido a tal aspecto el sentenciador no le aplicó a la prueba en cuestión las disposiciones legalmente previstas para alguna otra, como equivocadamente da por entenderlo el recurrente.
En ese mismo desenfoque incurre el acusador al asegurar que el tribunal cometió yerro de derecho por haber considerado que la prueba sumaria era eterna, pues eso no fue lo que se sostuvo en el fallo censurado, como que aquél nunca juzgó que una prueba calificada en un momento determinado como sumaria no pudiera recibir una denominación o un reconocimiento diferente ante la presencia de factores distintos, y menos predicó esa inmutabilidad de aquella que se viene comentando.
Deviene así palmario que en los señalados aspectos el impugnador censura al ad-quem por argumentos o consideraciones que éste no involucró en la decisión combatida, siendo que, como se dejó visto, su misión consistía en combatir y destruir precisamente los fundamentos jurídicos, fácticos y probatorios con base en los cuales aquél adoptó las determinaciones contenidas en el fallo atacado, que no ningunos otros.
4. Por otra parte, el censor asegura que el juez de segundo grado también cometió yerro de derecho al negarle eficacia al escrito que corre a folio 23 del cuaderno 4 -pruebas de la demandada-, porque si bien era cierto que de allí no se desprendía una confesión de la demandada, no lo era menos que se trataba de "un documento declarativo", el cual, al no haberse pedido su ratificación, "se aceptó como testimonio y en tal sentido debió valorarse".
Mas resulta que la crítica así concebida deviene incompleta, como que en torno de la probanza en cuestión no se combaten todos los razonamientos que con base en ella estructuró el juzgador. Ciertamente, con apoyo en el aludido medio demostrativo éste sentó dos cardinales argumentos, el primero de los cuales consistió en señalar que tal prueba tampoco demostraba que la opositora le hubiera ocasionado al demandante el perjuicio denunciado, pues, como ese escrito fue emitido en respuesta al oficio 1621, donde se le había solicitado copia de los planos correspondientes a la tubería que pasaba por el predio del actor, en dicho documento simplemente se utilizaron estas mismas expresiones, de donde se explicaba la forma en que tal oficio fue contestado, es decir, repitiéndose en el citado escrito exactamente lo expresado por el juzgado.
Como se observa, la anterior argumentación no aparece combatida por el impugnador, pues, al asegurar que el sentenciador debió valorar el mentado medio de persuasión como un testimonio, simplemente pretendió destruir no aquél sino el segundo razonamiento del tribunal, esto es, el consistente en que de allí no emergía una confesión de la opositora en la medida en que ese escrito había sido otorgado por un empleado que no ostentaba la representación legal de la misma, como lo exigía el artículo 198 del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, así se admitiera el yerro atribuido, porque se dijera que en el aspecto señalado el tribunal debió concebir tal prueba como una declaración de tercero, ello a nada útil conduciría habida consideración que, en tal supuesto, seguiría en pie aquella ponderación que sobre el mismo medio realizó aquél, la cual, ha de insistirse, no fue combatida. Y es que, además, como en el aludido aspecto el tribunal realizó un análisis material sobre el contenido del susodicho escrito de 28 de enero de 1997 (fl.23, cd.4), una crítica a esa valoración tendría que haberla efectuado el casacionista ya no por la vía del error de derecho sino por la senda del yerro fáctico, lo que no hizo.
5. Ahora, en lo tocante con las afirmaciones de la censura, según las cuales si la mentada diligencia anticipada no podía valorarse bajo las reglas de la inspección judicial con intervención de peritos, el juzgador debió entonces apreciarla como prueba documental "o como en derecho corresponda, entendiendo en todo caso que la oportunidad de contradicción sí ocurrió bajo las pautas del documento público", el cual "se obtuvo con la intervención del juez y de los peritos que en esa labor son funcionarios", ha de señalar la Corte que en este apartado de la crítica el acusador se limita simplemente a lo que se acaba de exponer, omitiendo, por consiguiente, demostrar el probable error en que hubiera incurrido el juzgador al dejar de apreciar dicha diligencia bajo la óptica del medio probatorio que sugiere, como que el parangón entre lo que éste dijo con lo que objetivamente aflora del elemento de probanza así propuesto por aquél, que para estos menesteres se requiere, brilla por su ausencia, en la medida en que nada sustenta sobre el particular.
A este respecto ha dicho la Sala que como es el impugnador quien tiene la carga de poner al descubierto, en el caso específico de la causal primera, por yerros de facto o de jure, el dislate cometido por el fallador en la apreciación de los medios de certeza, le corresponde adelantar la tarea de confrontar lo que surge de los elementos de convicción con la conclusión que de ellos aquél sacó, pues sólo de esa manera podrá la Corte establecer si se presentó el desatino con características de protuberante, como en efecto se exige, toda vez que, en tratándose de un embate por desaciertos de esta especie, el acusador, "en su gestión de demostrar los yerros del juzgador, no puede quedarse apenas en su enunciación sino que debe señalarlos en forma concreta y específica, en orden a lo cual tendrá que precisar los apartes relativos a cada una de las falencias de valoración probatoria, confrontando la realidad que resulta de la prueba con la errada ponderación efectuada por el sentenciador, tarea esta que no queda cabalmente satisfecha si el censor se contrae apenas a plantear, por más razonado que ello resulte, lo que desde su perspectiva debió ser el juicio del tribunal, por supuesto que un relato de ese talante no alcanza a constituir una crítica al fallo sino apenas un alegato de instancia"(sentencia 056 de 8 de abril de 2005, exp.#7730).
Obsérvese que a este propósito ningún contraste se pone de presente entre lo que el tribunal argumentó con fundamento en la mentada diligencia extrajudicial, lo que objetivamente emerge de ella al apreciársela bajo las reglas de la prueba documental, cual lo propone el recurrente, y lo que de manera inevitable hubiera tenido que concluir el sentenciador a partir de darle a esa probanza la lectura no de inspección judicial con intervención de peritos sino de prueba documental. Nótese que en este preciso pasaje, el acusador ya no ataca al tribunal por lo que dijo alrededor de la susodicha prueba sino que simplemente conjetura acerca de la clase de elemento probatorio que aquél debió deducir de las mentada diligencia anticipada, sin que a su alrededor ofreciera ninguna explicación que condujera a comprender la razón de ser de dicha aseveración y menos tendiente a demostrar el yerro endilgado al ad-quem. En similar deficiencia incurre al sugerir que la ratificación que dentro del proceso se cumplió con los peritos que emitieron aquel trabajo prejudicial debió valorarse como prueba testimonial, toda vez que en ello el censor deja de señalar las conclusiones distintas que hubieran surgido de haberse ponderado dicha ratificación no como tal sino desde la perspectiva de plantea.
Las exposiciones que preceden son tan evidentes que en el remate de este apartado del cargo se asegura que si el juzgador hubiera valorado tales pruebas en los términos queridos por el acusador, la decisión habría sido distinta, "porque con ellas se demostraban los presupuestos de la acción intentada"; mas ocurre que ni siquiera en este pasaje de la crítica se dice en concreto cuáles elementos de la responsabilidad demandada emergían demostrados bajo los supuestos que se proponen.
Es palmario, desde luego, que la censura omite demostrar los errores denunciados, por cuanto se limitó a indicar bajo qué elementos de persuasión debieron apreciarse las pruebas identificadas, sustrayéndose de ofrecerle a la Sala el menor argumento que explicara la razón de ser de esa afirmación y menos lo que a partir de ese entendimiento objetivamente debía colegirse. Es evidente que la posición así asumida por el impugnador choca abiertamente con las exigencias propias del recurso de extraordinario, si se tiene en cuenta que, cual viene de analizarse, "el error no se demuestra en aquellas hipótesis en que el recurrente se limita a oponer las conclusiones propias a las del tribunal, toda vez que en tales eventos el esfuerzo dialéctico estaría encaminado a combatir la estimación de esos medios con una distinta interpretación y no, como exige la ley, a explicar en qué consiste el yerro"(sentencia 202 de 5 de agosto de 2005, exp.#85002-02).
6. Desde un ángulo distinto, ha de resaltarse que el tribunal, en puridad de verdad, no incurrió en yerro de derecho en la apreciación que efectuó del dictamen de peritos con inspección judicial, practicado en forma prejudicial sin citación ni audiencia de la parte aquí demandada, como quiera que aquél, al dejar de otorgarle mérito demostrativo a dicha probanza, no hizo otra cosa más que aplicar los efectos que se desprenden del inciso segundo del artículo 300 del Código de Procedimiento Civil, en la norma a la sazón vigente, según el cual podrá "pedirse dictamen de peritos, con o sin inspección judicial, siempre que se cite para ello a la persona contra quien se pretende hacer valer esa prueba"(subraya fuera de texto), pues, al hacer actuar esa disposición, la entendió en el sentido de que la eficacia probatoria de la comentada prueba anticipada dependía de que su solicitud, decreto y práctica se hubiera cumplido mediando la citación y audiencia de la parte contra la cual ese elemento de persuasión se pretendía hacer valer; de suerte que como dentro del trámite prejudicial a través del cual ese medio de certeza se solicitó y recogió, Promigas S. A. no tomó parte, habida consideración que ni fue citada ni allí tuvo la oportunidad de ejercer su legítimo derecho de contradicción, la misma devenía, itérase, ineficaz. Esta apreciación del ad-quem, antes que dibujar un yerro de derecho constituye una debida aplicación del citado mandato legal, pues, como lo expuso la Corporación al analizar un caso de connotación similar, "la ritualidad que se exige por el inciso segundo del citado artículo 300 hace relación al dictamen pericial"(subrayas fuera de texto) (G. J., t. CCXXVIII, Volumen I, pags.551 y 552).
No ha de perderse de vista que, como lo tiene dicho la Corte, únicamente cuando la prueba llega al proceso con las ritualidades pertinentes, podrá el juzgador apreciarla, pues sobre el punto no puede subestimar el ordenamiento, que es de orden público; precisamente por ello "no podrá el juzgador, entonces, fincar en ella su decisión; si obra de modo contrario y la toma en cuenta para tal fin, su apreciación quedará inficionada de error de derecho de doble manifestación: una, por atribuirle trascendencia a pesar de que en realidad su figuración dentro del proceso tiene carácter sólo aparente, es decir, que jurídicamente no forma parte integrante de él; y la otra, por reconocerle mérito probatorio sin tenerlo, desde luego que cuando la ley le asigna una fuerza de convicción a un medio de prueba, es bajo el supuesto de que su producción haya estado rodeada de la totalidad de los ritos y formalidades exigidos al respecto por la misma ley"(G. J., t. CXXXII, pag.199).
Por consiguiente, en la medida en que la ley exige que la prueba anticipada de dictamen de peritos, con o sin inspección judicial, para que sea eficaz en el proceso judicial donde se pretenda hacer valer, deba producirse siempre con citación y audiencia de la presunta contraparte, válidamente no puede sostenerse que en el caso presente el juez de segundo grado cometió error de derecho por no haberle dado mérito probatorio alguno, si se observa que la prueba prejudicial a que alude la censura se produjo sin el concurso dentro de ese trámite de la aquí opositora, y menos si se advierte que, como lo expresó el juzgador en el fallo combatido, en el trámite de este asunto se realizó una inspección judicial con intervención de peritos "al bien supuestamente ocupado por la demandada, el cual fue identificado como aparece a folio 30 del cuaderno" 4 -pruebas de la parte demandada-, en la que esos expertos conceptuaron que el terreno objeto de la inspección no era atravesado por tubería de propiedad de la opositora, de donde precisó que con arreglo a tales elementos de convicción recaudados dentro del proceso tampoco se demostraba que la demandada hubiera causado el perjuicio denunciado.
7. En todo caso, si se le atribuyera valor probatorio a las pruebas anticipadas, ellas quedarían infirmadas con las recepcionadas en el interior del proceso, pues, conforme lo consideró el tribunal, éstas no vendrían a establecer el perjuicio alegado por la parte demandante, a más que tampoco resultaban manifiestamente indicativas de que la tubería en cuestión se hubiera instalado dentro del inmueble de propiedad del actor. A este respecto debe resaltarse que la prevalencia que en el punto el juzgador le otorgó a las aludidas pruebas, para sentar las conclusiones acabadas de reseñar, responde, cual lo ha dicho la Sala, a la "labor crítica propia suya que integra el trabajo de discernimiento mediante el cual puede, en definitiva, colegir el acogimiento de aquellas que le ofrecen mayor convicción y credibilidad y desoír las que se les oponen, discurrir dialéctico que no es constitutivo de yerro de facto, salvo en cuanto la conclusión a que arribe se ofrezca arbitraria, absurda o riña abiertamente con la lógica"(sentencia número 039 de 28 de marzo de 2003, exp.#6709), circunstancia que no se presenta en este caso.
8. Acerca del error de derecho que se le endilga al sentenciador por no haber decretado de oficio la práctica de una inspección judicial con intervención de peritos, siendo que en forma prejudicial se había constatado la existencia de la tubería instalada en el predio del actor, ha de decirse que si bien es cierto con la demanda se allegó aquella prueba anticipada en la que se inspeccionó un terreno aparentemente de propiedad del demandante y donde supuestamente estaba instalada la tubería, no lo es menos que dentro del proceso se solicitó, decretó, practicó y controvirtió una inspección judicial con intervención de peritos, en la que, según atrás se dejó expuesto, no se determinó que en el predio del actor existiera dicha instalación de gas. Desde luego que si en las instancias se desarrolló la actividad probatoria con el propósito de recoger la mentada probanza, la cual efectivamente aquí se incorporó y discutió, no puede decirse que en el trámite de este asunto se omitió cumplir con tan importante tarea y que por ello se engendró el aducido yerro de derecho.
No desconoce la Sala que el error de derecho, originado en la falta del decreto oficioso de pruebas, puede abrirse paso cuando en relación con aquellas sobre cuya práctica se insiste consta en el proceso el presupuesto de la existencia y la trascendencia, pues, como lo tiene dicho la Corporación, aceptar "que faltar al deber de decretar pruebas de oficio podría implicar un error de derecho, no constando aún, itérase, el requisito de la existencia y la trascendencia de las mismas, no cuadra del todo con la filosofía del recurso de casación"(sentencia número 057 de 13 de abril de 2005, exp.#0056-01), sólo que en relación con la circunstancia de que se vale el recurrente, la última de las indicadas exigencias no se cumple a cabalidad, si se advierte que frente al contenido material de la mentada inspección judicial con intervención de peritos realizada en forma prejudicial sin citación ni audiencia de la parte demandada el tribunal opuso, por una parte, el que se desprendía de idéntica prueba solicitada, decretada, practicada y controvertida dentro del proceso, de donde dedujo el alcance que líneas atrás se dejó referido, y, por el otro, los documentos allegados con la demanda sobre la propiedad del predio y los relacionados en la providencia apelada respecto del proyecto mencionado, así como las declaraciones de César Julio Ariza Gutiérrez y Benjamín Enrique Núñez González, probanzas estas de las cuales aseguró que no demostraban el daño endilgado a la opositora y en cambio sí desdecían de la posibilidad de que en el sitio por donde pasa la mencionada tubería existiera un predio de la extensión y características del descrito en el libelo como de propiedad del demandante.
Esta puntual argumentación del juez de segundo grado, que de igual manera debió ser objeto del embate a efectos que constituir un ataque completo y totalizador frente a los fundamentos contenidos en la sentencia, el censor no la combate, pues, por el contrario, expresamente asegura que los otros medios que el ad-quem ponderó "no fueron basilares de la decisión, razón por la cual ninguna acusación" presentaba frente a los mismos.
En este orden de ideas, emerge palmaria la intrascendencia de la prueba oficiosa por la que aboga el impugnador en esta senda extraordinaria, mayormente cuando de las pruebas que apreció, practicadas dentro del proceso, el tribunal encontró no sólo que no se había estructurado el daño cuya reparación se demanda sino la falta de certeza acerca de que la tubería de 24 pulgadas instalada en el municipio de Pueblo Viejo para la conducción de gas de la Guajira, ciertamente atravesara el predio de las características descritas en la demanda, y se sabe, como lo tiene dicho la doctrina jurisprudencia de la Corporación, que no se da ninguna "responsabilidad sin daño demostrado"(G. J., t. CXXIV, pag. 62).
9. Por tanto, no prospera el cargo.
V. DECISIÓN
En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 14 de agosto de 2002, pronunciada por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del proceso ordinario identificado en esta providencia.
Condénase al recurrente al pago de las costas causadas en el recurso extraordinario. Tásense.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
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C.J.V.C., EXP.#44001-31-03-001-1995-02097-01.
